签合同的是总公司干活的是分公司可以吗
由总公司中标,子公司施工的建设工程算不算挂靠、违法专包或分包?有什么依据?
2019年初,住建部官网印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下称《办法》),《办法》明确提出:
存在承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的情形,应当认定为转包,本办法自2019年1月1日起施行。
新《办法》已经明确,“母公司中标子公司施工”此类行为属于转包!
早在2017年,住建部曾向全国人大法工委发出请示函,全国人大法工委作出《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号,以下简称《意见》)认为:
关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定,上述法律对建设工程转包的规定是明确,这一问题属于法律执行问题,应当根据实际情况依法认定、处理。
全国人大法工委《意见》中引用了建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定,从中可以看出全国人大法工委并不认可母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为之合法性。其之所以没有在《意见》中直接认定为转包,主要考虑到实践中存在不同的违法情形。
例如:母公司将全部工程肢解后以分包的名义转包给子公司、母公司将工程转包或分包给没有资质的子公司、母公司将建筑主体结构分包给子公司完成、接受分包的子公司再分包给孙公司、母公司投标子公司签约以及采取挂靠等多种违法情形,因此仅仅用转包难以对该情形进行统一的定性,由此《意见》中才用到“根据实际情况依法认定、处理”的表述。
关于转包的认定,在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条和第八条予以定义和列举。
转包是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
如果母公司签订总包合同后,将全部工程转给子公司施工;或者肢解分包给子公司施工,则符合关于转包的认定。且在第八条中明确了列出:承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;是应当认定为转包。
具体情况具体分析,总公司与子公司运作模式很关键。
(1)总公司中标,总公司签合同,总公司组织实施并管理,没毛病。
(2)如果子公司为总公司事业部性质,非独立法人,并具有实施能力,没毛病。
(3)如果子公司是独立法人,总公司签约,子公司干,属于分包。
(4)如果总公司中标,子公司签约,违规且业主也不会同意。
1、首先应该看该分公司、子公司是不是独立的法人单位,如果是独立的法人单位,属于转包,国家严令禁止。
2、如果该分子公司不具独立法人,则不属于分包,也不属于转包,不违法。这属于其公司内部管理协调方面的事了。
补充回答:如果分子公司是独立法人,比如“中建三局二公司”是一个独立法人的话就应该与该法人签订合同才有效,或者应让中标的总公司出具法人委托书,委托其分子公司代表其履行相关权利和义务。
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具体情况具体分析,总公司与子公司运作模式很关键。
(1)总公司如果中标,总公司可以签合同,总公司组织实施并管理,没有违法。
(2)子公司为总公司事业部性质,非独立法人,并具有实施能力,可以代为管理。
(3)如果子公司是独立法人,总公司签约,子公司干,属于分包。
(4)如果总公司中标,子公司不是独立法人属于违法分包。
劳动合同只签了一年后面一直在公司做事?
企业与员工签订的劳动合同到期前,应提前一个月以书面形式告知员工续签与否。如果未提前书面告知,合同到期了,视作前一合同已经续签。你签了一年,到期后没有再续签,却一直在原岗位继续工作,已属事实合约,连续二年以后,第三年再签时可要求鉴无固定期限的合同。
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