解除劳动合同39条规定是什么
我想申请劳动仲裁，在有单位拒绝支付加班费的证据的情况下我可以根据劳动合同法第三十八条解除劳动合同吗？
题主的意思是：1、单位拒绝支付加班费违法；2、利用劳动合同条款解除合同并让单位支付经济补偿金。这么操作时合法的，但是也有注意事项，请看以下分析。
单位拒绝支付加班费属于违法行为
根据《劳动法》和《劳动合同法》，加班应该足额支付加班费，足额支付员工工资，否则为违法。
1、未支付加班费，员工可以解除合同的依据：
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
2、加班的时间规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
超时加班违法，要注意单位是否对该岗位申请综合工时，申请综合工时要看全年。
3、加班费支付：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
单位违法需要支付员工经济补偿金
单位不支付员工加班费，违反了《劳动合同法》第三十八条，应该支付经济补偿金。
1、 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
2、 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
3、 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
举个例子，工作15年，工资高于社平的3倍，补偿金为12个月社平三倍工资。工资低于社平3倍，补偿金为15个月。
员工需要提供的证据以及面对的问题
1、 加班证据，一般单位制度规定加班需要申请，你要能提供单位领导签字的加班证据。你不能说自行在单位延长工作时间就是加班。
2、 未支付加班费证据。需要提供工资证明、劳动合同。如果劳动合同的工资和实际工资一致，证明起来相对容易。如果劳动合同工资和实际工资不一致，单位完全可以把工资总额进行拆分，说明已经支付你加班工资。
因此证明未支付加班费的证明难度还是比较大的，尽管实际未支付。需要收集大量的证据，并且能够充分证明。
结语：谁主张，谁举证，如果有充分的证据证明，可以解除合同并拿到补偿金。如果没有充分的证据，只能收集证据或者跟单位协商支付加班费。
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你要根据《劳动合同法》第三十八条解除同企业的劳动合同，前提条件是你能够证明确实存在加班事实，否则拖欠加班费就不存在，有很大可能性，仲裁委员会、法院不会支持你的主张。
01
依据法律正确
员工单方面提出解除同企业劳动合同，有两种方式，一种是无因解除，一种是有因解除，两者有什么区别呢？
简单说，前者是员工出于自己的原因提出辞职，拿不到企业的经济补偿金；后者是因为企业存在过失，导致员工的合法权益受到侵犯，劳动相关法律法规赋予了员工有因辞职权，这种情形下，员工辞职可以拿企业的经济补偿金，法条依据是《劳动合同法》第三十八条。
企业没有支付你加班费这种情形，是否能够依据《劳动合同法》第三十八条，行使你的有因辞职权呢？
《劳动合同法》第三十八条第二款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。（二）未及时足额支付劳动报酬的；
问题又来了，加班费属于劳动报酬范围吗？
劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第53条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资，特殊情况下支付的工资。
根据上述法条的规定，我们可以得出，加班费属于劳动报酬范围内，现在企业没有支付你加班费，你可以依据《劳动合同法》第三十八条第二款，行使法律赋予你的有因辞职权，即解除同企业的劳动合同。
小结：企业没有支付员工加班费，员工可以依据《劳动合同法》第三十八条第二款解除同企业的劳动合同，并享有经济补偿金的权利。
02
前提条件是证明加班事实
你说你有企业拒绝支付加班费的证据，单凭这个证据够嘛？不够，有很大可能性，仲裁委员会、法院不会支持你的主张，为什么这么说呢？
假设企业拿出证据来，说你根本没有加班，不存在加班事实，那么你主张加班费有意义吗？对于你所说的企业拒绝支付加班费证据，企业完全可以说：我们人事搞错了，这个不是加班费，某某某根本没有加班过。
因此，你要举证你存在加班事实，比如哪一天加班了多少时间？你也许会说，这我怎么举证啊？加班考勤记录都在企业手中。
放心，相关法律法规考虑到了这一点：
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
比如说，你们公司需要考勤打卡，你就可以指出公司有考勤机记录加班时间，这样举证的责任就落在了企业头上。
小结：员工要依据《劳动合同法》第三十八条第二款解除同企业的劳动合同，前提条件是要证明有加班事实的存在。
03
相比仲裁，申请支付令会更快速
当你有了加班事实的证据，且企业不支付你加班费的情形下，你依据《劳动合同法》第三十八条第二款解除同企业的劳动合同，一方面你可以要求企业支付你经济补偿金，另外一方面要求企业支付你加班费。
《劳动合同法》第四十六条第一款规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
经济补偿金的标准按照你在企业的工作年限，一年补偿一个月的标准补偿；加班费标准依据你们企业的规定。
对于你上述劳动权益，你想通过劳动仲裁来维护，我并不是很建议，原因在于：
- 劳动仲裁时间相对比较长，或许还要经过企业的上诉，一审二审，时间线拖得更长；
- 涉及金额比较小，仲裁老师一般在开庭前，都会询问你和企业是否调解？
反正都会涉及到调解，还不如首先你向当地工业园区或者街道所在的劳动争议调解委员会申请调解，这类调解时间也比较短。
调解成功后，劳动调解委员会出具调解协议书，若企业在协议规定的限期内，没有支付你加班费和经济补偿金，你可以拿着调解协议书去法院申请支付令。
支付令下达企业后，如果企业不履行债务，也不提出书面异议，法院规定的期限到了，你可以向法院申请强制执行。这一套流程下来，从时间上来说，相对比去仲裁要快。
小结：对于主张加班费，建议可以先申请劳动争议调解委员会的调解，再去法院申请支付令。
结语
并不是说你有企业拒绝支付加班费的证据，就可以依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，而是要证明加班事实的存在。
对于加班费的主张，建议先调解，后申请支付令，比去劳动仲裁时间快。
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